律师提请调查百度"垄断及不正当竞争"

    关于提请对百度进行反不正当竞争与反垄断调查申请书

    申请人：

    王俊林，北京市盈科律师事务所律师，竞争与反垄断法律事务部主任。

    被申请人：

    被申请人1：北京百度网讯科技有限公司。

    被申请人2：百度在线网络技术(北京)有限公司。

    被申请人3：百度时代网络技术(北京)有限公司。

    以上被申请人在本申请书中合并简称为“百度”，其经营范围主要涉及： 互联网信息服务业务(含利用 www.baidu.com.www.hao123.com网络发布网络广告；除新闻、出版、教育、医疗保健、药品、医疗器械以外的内容)；开发、生产计算机软件；系统集成；提供技术咨询、技术服务；承接计算机网络系统工程；销售自产产品。

申请请求：

    1.提请对百度进行反不正当竞争和反垄断立案调查。

    2.责令百度立即停止利用“竞价排名”所实施的不正当竞争和垄断行为。

    3.没收违法所得，并处上一年度销售额(百度2009年全年营业收入为44.48亿元人民币) 百分之一以上百分之十以下的罚款。

    事实与理由：

    北京盈科律师事务所竞争与反垄断法律事务部一直致力于将维护社会公平和消费者合法权益作为承担和履行律师社会责任的执业宗旨。近年来，盈科律师事务所竞争与反垄断法律事务部在律师实务工作中不断接到的来自社会各层面关于百度“竞价排名”商业行为涉及不正当竞争以及滥用其市场支配地位的投诉。这些投诉源于各种规模的公司以及广大互联网用户对百度商业行为的不满；有些投诉反映了百度较具攻击性的商业立场；有些则反映了百度在许多领域的商业秘密，还有一些投诉则是基于百度现有商业模式对市场竞争的破坏以及由此引发的竞争与反垄断法律问题，其中基于百度竞价排名导致的投诉最为突出。,

    在现今的互联网发展阶段，搜索引擎已经成为了中国用户访问互联网的中心。搜索引擎计算法是通过统计用户与搜索结果的互动方式来进行的。由于百度在中国拥有最大的互联网搜索引擎用户群，因此百度在用户与搜索结果的互动统计方面显然比其他搜索引擎提供商具有更强的数据收集分析资源优势。另一方面，通过在搜索引擎上投放广告也随之成为了互联网商务时代许多商家的首选，这同时也使得广告收益成为百度的主要盈利方式。然而伴随百度在搜索引擎市场上的垄断优势，搜索和网络广告的控制权越来越集中在百度一家公司的手中，亦如当年的微软公司受益于强大的网络效应，在PC操作系统业务所建立的垄断优势一样，必然会引发一系列关于竞争与反垄断的法律问题。百度作为具有反垄断法律意义上具有市场支配地位的经营者，通过竞价排名涉嫌实施了一系列不正当竞争以及滥用市场支配地位的行为，背离了法律、法规及道德底线，应当予以反不正当竞争和反垄断调查，并应根据调查情况给予相应的处罚。

    第一部分：事实列举

    一、百度实施的不正当竞争行为部分事实列举

    (一) 百度通过用“竞价排名”方式助推企业间的不正当竞争，损害消费者合法权益

    事实1：上海大众搬场有限公司(以下简称大众搬场公司)诉百度商标侵权案。2008年7月，大众搬场公司发现在百度搜索其公司名称时，在搜索结果页的左、右侧均出现了百度提供的链接，其中的不少链接还冠以该公司名义或者以该公司拥有的“大众”商标投放搬场服务广告，遂诉至法院，要求百度停止侵权、赔礼道歉、赔偿损失。法院一审认定，百度构成侵权，须赔偿经济损失并消除影响，后终审判决被告在百度网站“竞价排名”栏目的首页刊登声明，消除影响，赔偿原告损失5万元。

    事实2：婷美集团诉百度等不正当竞争案。2009年1月，婷美集团保健科技有限公司(以下简称婷美公司)发现其生产的防辐射产品销量明显下降，后经调查发现：百度公司同意上海添香实业有限公司(以下简称添香公司)在其竞价排名中使用“婷美防辐射”关键词，虚构“上海婷美防辐射服官方网站”，并将该搜索词条链接到添香公司网站上，从而误导消费者购买其产品。婷美公司将被申请人及添香公司告上法庭，法院审理后认定被申请人侵权事实存在并判决被申请人赔偿婷美公司损失。

    事实3：上海麦考林国际邮购有限公司(以下简称麦考林)诉百度等不正当竞争案。2009年 8月，麦考林在百度的搜索引擎中输入公司简称“麦考林”、公司网址“m18.com”等关键字，在搜索结果中排在第一位的竟然不是麦考林的公司网站及相关信息的链接，而是竞争对手“凡客诚品”的网址链接，并标以 “赞助商链接”的字样。后究其原因得知，这是因为凡客诚品参加了百度的“专业推广活动”即竞价排名。此外，麦考林还发现：目前国内具备一定知名度的服装企业及其品牌产品，如“七匹狼”、“美特斯邦威”、“九牧王”等也成为了凡客诚品在百度搜索引擎中的推广词。此案经上海市浦东新区人民法院审理并支持了麦考林的部分诉讼请求。

    事实4：北京史三八整形医院诉百度不正当竞争案。 2009年9月，北京史三八整形医院在百度搜索“史三八”关键词时发现，第一条搜索结果直接链接到了北京新时代伊美尔幸福医学美容专科医院的网页上。为此，史三八美容医院将伊美尔医院、百度在线网络技术有限公司以及北京百度网讯科技有限公司一并告上法庭。北京市朝阳区人民法院经开庭审理认定了上述事实并支持了北京史三八整形医院的部分诉讼请求。

    (二)百度通过“竞价排名”默许虚假宣传

    事实 1：2008年11月11日，在百度搜索关键词“癌症”时，搜索结果业内知名网页是中国抗癌网。据《新闻30分》报道，该台记者用“肿瘤”作为关键词在百度上进行搜索，结果业内知名的也为“中国抗癌网”。记者随即点击进入网站主页面，并看到有关中国中医科学院肿瘤学首席专家、资深教授、中华医学会肿瘤专业委员会特邀教授等多个头衔于一身的白希和教授的信息。后经过中国中医科学院院长秘书田毅和中华医学会组织管理部崔新生核实，其组织中并无白希和一人。记者同时从百度客户发展C5部销售代表韩亮的解释中获悉，在百度搜索结果排名上，“花的钱越多效果肯定越明显。”

    事实2：据CCTV报道，北京的李先生遭百度虚假宣传受损。由于不久前突然感到小便时身体疼痛，李先生遂在百度搜索引擎上寻求相关医疗信息，并选择了一家在百度搜索结果中排名首位的总参管理保障部医院接受治疗。被诊断为前列腺发炎的李先生先后花了1万多元人民币却始终未见病情好转。后经人民医院医生诊断，李先生是上火导致的内分泌轻微失常，而治疗药费只有100多元。

    事实3：甘俊波等利用百度销售假药案。为售假药，甘俊波等人建立了网站并通过参加百度的竞价排名，实现了网站几百的点击率。据甘俊波等犯罪嫌疑人的交待，其兜售假药的非法所得中有30多万人民币用于支付百度的竞价排名推广费，相当于其非法所得总额的四分之三。

    除上述事实外，据CCTV《每周质量报告》报道，武汉市警方在破获了一系列假药案后发现，假药之所以能在较短时间内蔓延到全国各地，一个重要的原因是假药的贩卖者利用了网络广告效应。而记者暗访百度工作人员后得知，没有资质的假药网站可以通过网络搜索服务商提供的公共账户、挂靠有资质网站等服务参加竞价排名。因此，根治类似于虚假药品信息泛滥首先应从治理竞价排名相关乱象着手。

    (三)百度的“竞价排名”涉嫌被企业用于“公关保护”制造错误的社会舆论导向，最终致消费者合法利益受损

    事实1：百度涉嫌为“三鹿问题奶粉”事件进行“公关保护”。2008年9月12日，一位自称“负责三鹿公关的普通员工”的网友公开一份传真件，内容是负责三鹿公司公关的广告公司关于2008年8月11日为肾结石事件所做的危机公关方案。其中提到要与百度签订300万元的广告投放协议，以此换取百度在搜索结果中为三鹿屏蔽上述事件负面新闻。

    事实2：百度涉嫌将“公关保护”和“负面信息删除”作为增值服务。2008年11月8日，首次有文件证实，百度内部确实存在“公关保护”和“负面信息删除”服务。“提高品牌信誉度正面舆论引导”以及危机公关中“在网页搜索中屏蔽链接(活链)”都被百度作为“增值服务”向客户推荐。

    二、百度滥用市场支配地位实施垄断行为事实列举

    事实1：网友“踏雪无痕”被迫成立反百度联盟，反对百度在“竞价排名”中强制交易行为。2004年，为了使网站能更容易被搜索引擎抓取，网友“踏雪无痕”在其个人文学网站 “美人鱼”中使用了关键字生成工具，被百度搜索引擎发现并屏蔽。为此，“踏雪无痕”及时彻底地清理了该程序，并向百度管理人员致信诚恳地承认错误，并保证不会再犯，请求获得重新收录的机会。但百度方面却要求须通过付费(人民币6000元)投放竞价排名方能解封。网友“踏雪无痕”不忍百度的滥用其市场支配地位强制交易的行为，曾于2005年6月1日成立反百度联盟；但最终迫于百度的压力而作罢。网友“踏雪无痕”真名郭振东，曾任电视台记者、平面媒体记者、编辑、执行主编等职，1999年创办个人文学网站“美人鱼社区”。

    事实2：唐山人人诉百度垄断纠纷案。2008年7月10日，唐山市人人信息服务有限公司(以下简称唐山人人)运营的全民医药网在百度搜索的点击量锐减。后经查询，唐山人人得知，这是由于公司减少了对百度竞价排名的投入，其下全民医药网遭百度全面屏蔽所致。唐山人人公司诉称，百度利用其在中国搜索引擎市场的支配地位对公司网站进行屏蔽的行为，违反了反垄断法的规定。尽管 2009年12月18日北京一中院因唐山人人公司未能举证证明百度在“中国搜索引擎服务市场”中占据了支配地位，作出驳回原告诉讼请求的判决，但该判决已经认定本案中相关市场是“中国搜索引擎服务市场”。

    事实3：北京中经纵横信息咨询中心诉百度垄断纠纷案。在2004年至2005年期间，北京中经纵横信息咨询中心(以下简称“中经纵横”)分别建立了中国市场研究网和北京中经纵横经济研究院，并经过五年坚持不懈的努力，上述网站已达到非常高的浏览量。2009年8月15日，原告发现自己的网站遭到了被申请人全面屏蔽，原收录的100多万网页一夜之间彻底消失。由于多次与百度协商沟通未果，导致原告业务直线下降，从而遭受了巨大的经济损失，一度陷入经营困难之中。中经纵横认为百度恶意屏蔽其网站的行为已构成了《反垄断法》第十七条规制的滥用市场支配地位的垄断行为。据此起诉到人民法院请求：1.确认被告恶意屏蔽原告网站的行为属于《反垄断法》第十七条规制的滥用市场支配地位的垄断行为。2.判令被告立即解除对原告网站的屏蔽，彻底全面恢复收录。3.判令被告赔偿原告经济损失人民币50万元。目前此案尚未审结。

    事实4：重庆某知名民营医院被迫参加竞价排名。重庆某知名民营医院网站在百度、谷歌、雅虎等搜索引擎上，搜索结果排名一直第一。但自2008年8月开始，在百度上不再能够搜索到该医院了。迫于无奈，医院负责人参加了百度竞价排名付费广告。医院的网站很快就“神奇地”在百度搜索结果中“复出”。

    事实5：童年网不参加竞价排名被恶意屏蔽。由于百度的竞价排名是依据企业付费多少决定企业在百度搜索结果中的排名。因此，不愿为此付费的企业就只能出现在百度搜索结果的末尾。但一些企业向记者反映，他们甚至由于遭到百度的恶意屏蔽，从搜索结果中彻底消失了。据童年网负责人介绍，网站创办之初被百度收录的网页多达11万多个，用户可以轻易搜索到童年网。然而在拒绝参加百度的竞价排名推广后，目前被收录的网页仅为两个。

    事实6：中国城市地图网不参加竞价排名被恶意屏蔽。同样的遭遇百度恶意屏蔽的还有中国城市地图网。据网站负责人陈懋指称，在2008年9月拒绝参加百度竞价排名推广之后，百度就直接屏蔽了该网站。

    第二部分：法律理由阐述

    依据上述事实，申请人认为，被申请人百度在上述列举事实中所实施的行为违反了我国《反不正当竞争法》和《反垄断法》的相关规定，其理由如下：

    一、百度在上述第一部分事实列举中，通过“竞价排名”助推企业间的不正当竞争、默许虚假宣传致消费者合法权益受到损害，以及涉嫌协助违规企业进行“公关保护”制造错误的舆论导向，间接损害消费者的合法权益等行为违反我国《反不正当竞争法》的相关规定。其中，根据我国《反不正当竞争法》第九条第二款规定： “广告的经营者不得在明知或者应知的情况下，代理、设计、制作、发布虚假广告”，百度作为中国搜索引擎市场中的广告经营者在上述事实列举中实施的行为，显然违反了该规定。

    二、百度在上述第二部分事实列举中，通过“竞价排名”实施的强制交易或拒绝交易行为属于我国《反垄断法》第十七条禁止的滥用市场支配地位的行为。

    (一)被申请人的竞价排名的相关市场应界定为“中国搜索引擎市场”

首先，百度的竞价排名是一种基于搜索引擎技术以及网络效应运行的商业有偿广告服务模式，因此应当被认为是百度在中国搜索引擎市场上提供的服务之一。其次，依据北京一中院作出(2009)一中民初字第845号民事判决书，搜索引擎市场应当作为一个独立的相关市场予以界定。

    (二)被申请人在“中国搜索引擎市场”中取得了支配性的市场地位

基于对百度的技术条件，在中国搜索引擎市场中的市场份额以及该市场中的竞争情况的分析，企业对百度提供的搜索引擎广告服务的依赖程度等综合角度的分析，申请人认为：百度在中国搜索引擎快速放大的市场规模与网络效应之下，拥有了在该市场中遥遥领先于其他竞争对手的市场份额，远远超过反垄断法推定单一企业具有市场支配地位所要求的50%的比例；雄厚的技术条件以及其他企业在交易上对其较高的依赖程度等因素共同表明：百度已经取得了在中国搜索引擎市场上支配性的市场地位。

    (三)被申请人滥用市场支配地位的行为

    第一，即便在中国的搜索引擎市场上还有其他的搜索服务提供者如谷歌，雅虎等，但百度在搜索引擎市场上的垄断地位使得其在与那些参加其竞价排名推广的企业进行交易时享有绝对的垄断交易优势，特别是当交易企业为酒店宾馆，航空公司等有较大的固定运营成本的企业。当中国的互联网用户越来越习惯于通过百度的搜索引擎去寻找，甚至决定其交易对象时，企业也就不得不越来越多地依赖于在百度的搜索引擎上投放广告而寻求有效地与客户建立交易关系。而百度由于同时掌握着搜索引擎与网络广告的控制权，也就无形当中掌握着企业与客户建立联系的渠道控制权。通过采用竞价排名的方式向这些企业征收高昂的广告投放费用，即上述“渠道” 的使用费，百度实现了巨大的商业利益。百度的上述行为显然是中国反垄断法所禁止的滥用市场支配地位谋取垄断高价的表现。

    第二，与百度交易的企业或者选择将其向百度支付的垄断高价(高昂的竞价排名投放费)通过与其客户(消费者或最终消费者)的交易而进行转嫁；或由于被增加了交易成本，面对其所处行业激烈的市场竞争而最终被淘汰。前一种情形下，由于百度滥用其市场支配地位而最终损害了消费者利益。第二种情形下，百度通过滥用其市场支配地位，间接地破坏了交易企业所处行业公平有序竞争的市场秩序。而中国反垄断法第一条便开宗明义地指出了“为了预防和制止垄断行为，保护市场公平竞争，提高经济运行效率，维护消费者利益和社会公共利益，促进社会主义市场经济健康发展，制定本法。”

    第三，百度在能够增加消费者福祉的市场领域制造市场进入障碍以及使得潜在市场进入者受损的行为是中国反垄断法规制的滥用市场支配地位的行为之一。

    第四，百度对拒绝参加其竞价排名推广的企业或个人采取屏蔽报复行为属于我国《反垄断法》所禁止的无正当理由拒绝或限制交易的滥用市场支配地位的行为。

    值得关注的是，尽管百度迫于强大的社会舆论压力，于2009年岁末全面启用搜索营销专业版“凤巢”系统。　2010年年初便紧锣密鼓地为百度联盟 强力造势，提出了互联网时代的全域营销理念。在百度营销体系中，搜索推广和联盟推广成为主要支柱。不难看出，百度的全区域营销系统旨在更加强化和提高其交易相对企业(即推广客户)以及搜索引擎客户端各层次用户对其渠道或媒介服务的依赖性，在这其中百度已明确了以其在搜索引擎领域的各种资源对其新开拓的业务领域进行全面支持，这当然包括人力物力的支持。而这些来自于搜索引擎市场领域的“支持”就源于百度在该领域通过竞价排名所赚得的巨大广告收益。

    最后陈述：

    综上，尽管领先企业不应当因为成功而受到惩罚，或仅仅由于企业的商业行为有可能会损害竞争对手便应该对其进行反垄断惩罚，毕竟竞争的价值正在于此。但百度通过以竞价排名位核心的商业推广行为，事实上滥用了其在中国搜索引擎市场上的支配地位，谋求超额垄断利润，排斥竞争对手。这些商业行为对竞争形成了更为广泛的削弱；损害了广告发布商、广告主的合法权益，扰乱了搜索和网络广告市场公平有序的竞争结构，影响了消费者的最终福祉甚至社会的公序良俗。中国搜索引擎市场的市场规模在2010年呈现稳定增长。易观国际(Analysys International)预计到2013年，中国搜索引擎市场规模将达 314.33亿，较2012年增长37.7%。同时，不断增长的市场在竞价排名公正性等诸多方面也亟待相关主管部门运用反不正当竞争法、反垄断法、消费者权益保护法等相关法律法规手段进行有效规范，维护公平竞争的市场秩序，在新经济发展阶段能够不断健全社会主义法制化的市场经济体制。

    申请人认为，被申请人百度的上述行为违反了我国《反不正当竞争法》第九条第二款和《反垄断法》第十七条第一、三、四项的规定，实施了滥用市场支配地位排除、限制竞争的行为。因此，申请人依据我国《反不正当竞争法》第四条和《反垄断法》第三十八条、第四十七条的规定，特提出以上申请请求，请依法立案查处。■<